Dans son enquête annuelle sur les tendances en matière de litiges pour 2024*, le cabinet d’avocats Norton Rose Fulbright a identifié les pratiques liées aux ESG comme un domaine clé de litiges.
Les préoccupations environnementales ont été classées comme le domaine le plus susceptible de générer des litiges en 2024, sélectionné par 71 % des personnes interrogées. Parmi les personnes interrogées qui s'attendent à une augmentation de leur exposition environnementale au cours de l'année à venir, plus de la moitié (54 %) identifient les allégations liées à l’écoblanchiment ou à d'autres fausses déclarations environnementales comme un facteur contributif.
Parmi les organisations qui prévoient une augmentation de leur exposition aux litiges sociaux, les politiques et pratiques en matière de diversité, d'équité et d'inclusion (DÉI) arrivent en tête (42 %), suivies de près par les questions relatives aux droits de la personne (41 %).
Johanne Desloges, vice-présidente, Indemnisation GCS, à Aviva Canada, a présenté des données convaincantes et des conseils en matière d’atténuation des risques dans ce domaine litigieux de premier plan dans le cadre de la conférence RIMS Canada.
Selon Johanne, le champ d’application des litiges dans le domaine des facteurs ESG continue de s’étendre, mais peut généralement être divisé en trois grandes catégories, l’écoblanchiment et le greenhushing (écosilence), les droits humains liés aux changements climatiques et les pratiques préjudiciables au climat, ainsi que la divulgation en matière de diversité, d’équité et d’inclusion (DÉI).
Risque lié à l’écoblanchiment
Le 20 juin 2024, le projet de loi C-59, visant à lutter contre l’écoblanchiment, a reçu la sanction royale. Les modifications apportées à la Loi sur la concurrence obligent désormais les entreprises à étayer toute allégation environnementale concernant leurs produits par « des essais adéquats et appropriés ».
« À l'heure actuelle, les modifications portent uniquement sur les produits, mais les membres du Bureau de la concurrence ont insisté pour que leur champ d'application soit élargi afin d'inclure également les allégations environnementales générales concernant les entreprises. D'autres changements sont à venir », a expliqué Johanne.
Elle a ajouté que l’écoblanchiment présentait également un risque important de litiges individuels et de recours collectifs, qui sont déjà en cours aux États-Unis.
« En raison des préoccupations croissantes des consommateurs à l'égard des changements climatiques et des récentes modifications apportées à la Loi sur la concurrence, les entreprises canadiennes seront de plus en plus exposées aux plaintes des consommateurs ainsi qu'aux enquêtes réglementaires et aux procédures d'application de la loi. »
Droits humains liés aux changements climatiques et risque posé par les pratiques préjudiciables liées au climat
De plus en plus de poursuites judiciaires sont intentées contre des entreprises afin de les tenir responsables des conséquences des changements climatiques. Ces poursuites portent souvent sur des allégations de manquement à l'obligation d'informer le public et les consommateurs des dommages prévisibles causés par leurs produits.
« Ces affaires s'apparentent aux litiges liés au tabac et aux opiacés », a affirmé Johanne. « Si la plupart visent les principaux émetteurs de carbone, nous observons une tendance croissante à cibler d'autres types d'entités. »
Jusqu'à présent, l'accent a été mis sur les entités gouvernementales. Par exemple, la Cour d'appel fédérale, dans une décision historique, a ouvert la voie à 15 jeunes qui poursuivent le gouvernement fédéral canadien pour son incapacité à lutter efficacement contre les changements climatiques.1
Dans un autre dossier, de jeunes Canadiens ont cherché à faire déclarer que le Canada a violé leurs droits en ne prenant pas suffisamment de mesures pour lutter contre les changements climatiques, et à obtenir une ordonnance exigeant que le gouvernement mette en œuvre un plan de redressement climatique. L’affaire a été entendue en audience publique en janvier 2025, et la décision est en attente.2
« Ces deux décisions soulignent que les allégations de préjudice climatique au Canada sont justiciables et peuvent être prouvées. Une entreprise pourrait donc faire l'objet d'une poursuite si elle se fixe un objectif en matière d'émissions ou autre et ne le respecte pas. Cela incitera probablement d'autres entreprises à se tourner vers les tribunaux canadiens pour faire avancer leur programme de lutte contre les changements climatiques », a déclaré Johanne.
Risque lié à la DÉI
Les entreprises canadiennes constatent une augmentation du nombre de recours collectifs intentés par des employés qui cherchent à obtenir réparation pour des obstacles systémiques présumés à l'inclusion et à l'avancement en milieu de travail.
« Les employés cherchent à obtenir réparation pour des cas de discrimination fondée sur le sexe et la race dans les pratiques de rémunération, de promotion et de maintien en poste, ainsi que pour des cas d'inconduite en milieu de travail. Cette tendance fait suite à des développements observés aux États-Unis et constitue un domaine que les employeurs canadiens devraient suivre de près », a déclaré Johanne.
La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a récemment autorisé le recours collectif contre WestJet Airlines. La plainte allègue que la compagnie protège les auteurs d'agressions sexuelles et de harcèlement et favorise une culture d'entreprise qui ferme les yeux sur le harcèlement, l'encourage et ne mène pas d'enquêtes adéquates sur les plaintes. L'affaire en est encore au stade de la communication préalable et n'a pas encore été jugée.
« La décision de la Cour d'appel signale deux choses : premièrement, les employeurs sont tenus de respecter leurs engagements en matière de protection contre le harcèlement et la discrimination des employés. Deuxièmement, les tribunaux pourraient être disposés à considérer que ces engagements font partie intégrante des contrats de travail des membres du groupe », a ajouté Johanne.
Comment atténuer les risques posés par les litiges liés aux facteurs ESG
Johanne a formulé six recommandations à ce propos :
1. Évitez les déclarations inexactes
« Assurez-vous de superviser de manière appropriée toutes les déclarations formulées et d'inclure des réserves et des limitations concernant toute déclaration ou affirmation. Concentrez-vous sur les progrès concrets et mesurables à l’égard des objectifs ESG, et évitez de surestimer les réalisations ou de vous engager excessivement à apporter des améliorations sans plan pour les concrétiser. »
2. Examinez votre chaîne d’approvisionnement
« À mesure que les chaînes d'approvisionnement mondiales deviennent de plus en plus complexes, les entreprises sont soumises à un examen minutieux quant à leur responsabilité en matière de violations des droits de la personne, de dommages environnementaux et d'abus en matière de travail au sein de leurs chaînes d'approvisionnement. Envisagez de réaliser une vérification des ESG annuelle et effectuez un suivi régulier des progrès accomplis. Bien entendu, veillez à donner suite aux résultats. »
3. Ajoutez des exigences aux accords avec les partenaires de la chaîne d’approvisionnement
« Le cas échéant, envisagez d'intégrer des codes de conduite, des droits à l'information et des exigences en matière de déclaration dans les accords avec vos fournisseurs. Cela vous aidera à harmoniser vos normes ESG et à obtenir les indicateurs de rendement clés (IRC) nécessaires pour surveiller la performance et étayer vos déclarations en matière d'ESG. »
4. Passez en revue votre portefeuille d’assurance
« Optez pour une protection qui vous couvre contre les risques liés à aux ESG auxquels votre entreprise peut être confrontée. Cela peut inclure une assurance de la RC des administrateurs et des dirigeants, qui pourrait leur offrir une protection en cas d'allégation de manquement à leurs obligations. »|
5. Restez à jour en matière de conformité réglementaire
« Il est particulièrement important, si votre entreprise exerce ses activités dans plusieurs juridictions, au Canada ou à l'étranger, de vous tenir informé des cadres réglementaires applicables afin d'éviter toute plainte connexe ou tout manquement à vos obligations en matière de déclaration. »
6. Consultez votre carte des risques ESG
« Classez les lacunes par ordre de priorité et élaborez un plan d'action pour accélérer les temps de réaction et repérer à l'avance les problèmes potentiels. »
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*en anglais seulement
1 La Rose v. Canada, 2023 FCA 241
2 Mathur et al v. Ontario, 2020 ONSC 6918
